Lenio Streck

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Foram dias intensos e puxados. Dias 27,28 e 29 de outubro congresso em Buenos Aires sobre Filosofia do Direito. Minha conferência foi: “La necessidad de una teoría de la decisión jurídica”. O que impressionou no Congresso foi a insistência na contraposição entre positivismo e jusnaturalismo. De certo modo, o Congresso parecia revitalizar os velhos debates dos anos 70 do século XX. Parecia que o fantasma de Norberto Bobbio perambulava entre os presentes. O debate brasileiro acerca do(s) positivismo(s) tem características próprias, até porque nenhum outro país do mundo possui um exarcerbamento do discricionarismo como terrae brasilis. Muitas teses apresentadas no Congresso ainda falam da necessidade de uma crítica ao positivismo exegético (que eu chamo de sintático) ou, com Castanheira Neves, de legalista ou, com Ferrajoli, de paleojuspositivismo. Em muitos casos, a teoria da argumentação alexyana é utilizada como antítese do positivismo, sem que se explicite as razões pelaas quais uma teoria que aposta na discricionariedade judicial possa ser considerada como apta a superar o positivismo exegético. Outro problema: há um imaginário disseminado no mundo no sentido de que Dworkin seria jusnaturalista. O “juiz Hércules” é visto, no mais das vezes, como um super-juiz idealista, esquecendo-se os críticos de que Hércules é uma metáfora (como venho dizendo, ele é a prova da possibilidade da impossibilidade, ou seja, Hércules é a prova de que o que morreu foi o esquema sujeito-objeto, portanto, a subjetividade da filosofia da consciência, e não o sujeito da relação de objetos). O Congresso foi muito proveitoso. Do Brasil, estavam, além deste escriba, Jacinto Coutinho, João Maurício Adeodato, Marcelo Galuppo e Luis Fernando Barzotto. Fomos maravilhosamente recebidos por Carlos Cárcova e Alicia Ruiz, dignos representantes da escola crítico-analítica do direito, Jorge Douglas e tantos outros. Reencontrei antigos professores, com os quais tive aula no mestrado no anos 80: Ricardo Guibourg e Roberto Vernengo, analíticos da cepa. Fato interessante, que se repete quase em todas as minhas conferências. A pergunta “inevitável”: o senhor quer tirar a liberdade dos juízes? Isso é autoritário. A democracia exige juízes livres. Bueno. Tive que fazer uma longa resposta, para mostrar que uma teoria da decisão judicial não tem nada a ver a “liberdade” de julgar. Um juiz é um agente político. Tem responsabilidade política. Não pode julgar conforme a sua consciência. A democracia não pode depender de convicções pessoais… E tudo aquilo que os meus leitores conhecem. Mas não adiantou… A senhora saiu dizendo que meu pensamento era, pasmem, anti-democrático.

Na sequência, Congresso Internacional de Direito Constitucional em Salvador, promovido pelas Faculdades Maurício de Nassau. Fiz a abertura, juntamente com o João Maurício Adeodato. Fizemos um talk show, abrindo o diálogo desde logo com a platéia que lotou o auditorio do Hotel Fiesta…… na cidade soteropolitana. O tema que abordamos, João e eu, foi o recorrente problema da judicialização e do ativismo. Nada mais atual, levando em conta as decisões judiciais que cotidianamente inovam na ordem jurídica de terrae brasilis. Basta ver o voto do Min. Luiz Fux no recentíssimo julgamento da Lei do Ficha Limpa. Ali, o Ministro Fux comprovou que o seu colega Min. Marco Aurélio tem absoluta razão quando diz que a “interpretação da lei é um ato de vontade” (repetindo o que Kelsen disse no oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito). Mas isso será assunto para um texto que estou elaborando.

Dia 7 de novembro, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Ministrei aula na disciplina Metodologia do Direito, a convite do Prof. Fernando Pinto Bronze, um filósofo do direito erudito. O assunto: interpretação e aplicação do direito, à luz da hermenêutica filosófica. Noventa por cento dos alunos (mestrado) eram brasileiros. Incrível o número de brasileiros que estudam em Coimbra e Lisboa. Inexoravelmente, o debate abrangeu a ponderação. Impossível hoje falar em hermenêutica e não criticar esse “instituto”. Talvez o maior problema da ponderação alexyana não seja “ela mesma” e, sim, a sua “importação” em terras espanholas, lusas e especialmente em terrae brasilis, onde se transformou em álibi para ativismos e decisionismos.

Dia seguinte, 8 de novembro, conferência na Sala das Gerais, para mestrandos e doutorandos. A presidência dos trabalhos esteve a cargo do prof. Aroso Linhares, um teórico sofisticado, discípulo do grande Prof. Castanheira Neves, com o qual nos encontramos no almoço oferecido pela Direção da Faculdade de Direito. O tema da conferência, que partilhei com o meu Amigo Prof. Ivan Guérios Cury, da UFPR: Judicialização e Democracia. Iniciamos as 10h e concluímos as 13 h. Abrimos um espaço de 40 minutos para perguntas. O ponto culminante, como sempre: de que modo funciona a teoria da decisão que proponho em Verdade e Consenso.

À tardinha-noite, reunião de trabalho e jantar com o Prof. Gomes Canotilho, quando acertamos os últimos detalhes da publicação do livro organizado por ele, por mim, por Ingo Sarlet e Gilmar Mendes, que deverá brevemente estar nas bancas.

Dia 9, aula no curso de Mestrado  Doutorado da Faculdade de Direito de Lisboa. Disciplina: Direito Constitucional, a convite do prof. Jorge Miranda. Dos 18 alunos presentes à aula, apenas um não era brasileiro. Tema: constitucionalismo e democracia: condições e possibilidades.

Quinta-feira, dia 10, conferência no auditório da Faculdade de Direito, sob a presidencia do Prof. Jorge Miranda. Tema: De Antígona ao Homem Sem Qualidades. Trata-se de um escorço histórico da relação “lei-direito” desde Sófocles (Antígona) até o maior romance do século XX, O Homem sem Qualidades (Robert Musil). Essa conferência repete a ideia já apresentada junto a ESMAG, do Tribunal Federal da Primeira Região em São Paulo e na AMATRA, RS.

No dia seguinte, palestra na Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa. Desta vez, apenas Antígona. Presença e ativa participação no debate dos professores Paulo Otero e Paula Costa e Silva, estes da Faculdade de Direito, e do Prof. José Pedro Serra, erudito conhecedor da cultura grega. Antígona, efetivamente, é um dos “mitos fundantes” do direito, antecipando a discussão que acaba ocorrendo apenas na modernidade.

No dia 19 de outubro de 2011, Lenio Streck participou da abertura do I Encontro Discente de Estudos Jurídicos (EDEJ), realizado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Em sua palestra, realizou uma reconstrução da história institucional do ensino jurídico brasileiro, demonstrando os problemas que decorrem da existência de uma cultura ainda estandardizada.

O centro da discussão foi o papel do Estado no combate aos crimes que colocam em xeque a cidadania. Nesse sentido, Lenio Streck demonstrou como o Brasil ainda convive com “estamentos”, como já denunciava Raimundo Faoro no livro “Os donos do poder”. Os estamentos são as “camadas sociais” que existiam antes da formação do Estado Moderno, entre a derrubada do Medievo e o advento dos Estados centralizados. Em parte, pois, o Brasil ainda é pré-moderno. Essas “camadas” fazem leis para se protegerem. Por isso é que existe esse enorme percentual de impunidade. Essas “camadas sociais” são responsáveis pela falta da formação de “virtudes soberanas”. Assim, a coisa pública vira coisa privada. E qual é o papel da lei? Historicamente, a lei foi feita para proteger esses “estamentos”. Mas existe um “corte epistemológico” nesse processo, que foi feito – ou deveria ter sido feito – pela Constituição de 1988 e pela criação de um novo Poder Judiciário e um Novo Ministério Público. Quando a Constituição diz “o Brasil é uma República que visa a reduzir a pobreza, fazer justiça social, etc.” é porque ela tem um comando paradigmático. E é atrás disso que devemos “correr”.

Complementou, ainda, que essa é a missão do MInistério Público: quebrar essa “normalidade”, pela qual, mais do que “estamentos”, formou-se no Brasil um sentimento de “banalização impunitiva”. Há um livro de Mario Benedetti, escritor uruguaio, em que ele fala do sentimento de “auto-enojamento” que a sociedade precisa ter acerca de determinados comportamentos sociais. Uma das tarefas do Ministério Público é provocar esse sentimento de indignação. Isto é, não podemos deixar que “os não virtuosos” percam o pudor e a vergonha e achem que a coisa pública lhes pertence…! Será que chegamos tarde? Temos que ser otimistas ou pessimistas? Os episódios da guerra do tráfico do Rio de Janeiro tem ou não tem relação com essa “estamentização” da sociedade brasileira? Realidade ou ficção? E convenhamos: em um país em que a adulteração de chassi de automóvel tem uma pena maior do que o ato de matar com esse mesmo automóvel, alguma coisa não está bem; um furto cometido por duas pessoas tem uma pena similar àquela do crime de lavagem de dinheiro; a sonegação de tributos é tratada como se fosse um crime de menor importância, etc. Estes são alguns dos exemplos. Há vários modos de enfrentar essa problemática. Inclusive o da jurisdição constitucional, em determinadas circunstâncias.