Lenio Streck

Carta Forense –  Parcela considerável da doutrina sustenta que as súmulas são precedentes. O senhor concorda com a afirmativa?

Lenio Luiz Streck – Não. As súmulas, sejam “comuns” ou vinculantes, não podem ser consideradas precedentes stricto sensu, por várias razões. Talvez a principal delas é porque o texto é diferente da norma. Não deveria haver uma confusão entre as funções de criar um texto e de concretizar uma norma. Talvez por isso as súmulas vinculantes (SV) representem uma contradição do sistema: o STF é, ao mesmo tempo, o criador do texto e seu aplicador no momento em que julga as reclamações em virtude da não-aplicação das SV. São, pois, “quase ordenanças” com valor de lei. Agregue-se que há uma diferença entre caso julgado, precedente e súmulas (ou enunciados jurisprudenciais, que é o que são, em síntese, as súmulas).

CF – Qual é a diferença entre uma súmula e o precedente da common law?

LLS - A regra do precedente (ou stare decisis) se explica pelo adágio stare decisis et non quieta movere, que quer dizer continuar com as coisas decididas e não mover as “coisas quietas”. O precedente possui uma holding, que irradia o efeito vinculante para todo o sistema. Isso não está na Constituição, nem na lei, e, sim, na tradição. Para a vinculação, a matéria (o caso) deve ser similar. A aplicação não se dá automaticamente. Nesse sistema, sempre se deve examinar se o princípio que se pode extrair do precedente constitui a fundamentação da decisão ou tão-somente um dictum. Portanto, também nos EUA – e não poderia ser diferente – texto e norma não são a mesma coisa. Somente os fundamentos da decisão possuem força vinculante. O dictum é apenas uma observação ou uma opinião. Mas o mais importante a dizer é que os precedentes são “feitos” para decidir casos passados; sua aplicação em casos futuros é incidental. Tudo isso pode ser resumido no seguinte enunciado: precedentes são formados para resolver casos concretos e eventualmente influenciam decisões futuras; as súmulas, ao contrário são enunciados “gerais e abstratos” – características presentes na lei – que são editados visando à “solução de casos futuros” (conservemos as aspas, na falta de notas de rodapés).

CF – Mas, se isso é assim, perguntamos: a súmula é um “problema”? É um instrumento autoritário? É um “mal”?

LLS - Como venho sustentando, as súmulas não são um problema ou um “mal em si”. Podem ser importantes para colocar o “selo jurídico” em conquistas hermenêuticas. Também podem contribuir para a formação de uma cultura jurídica que respeite a integridade do direito. Portanto, o problema não está no fato de o sistema jurídico ter ou não mecanismos vinculatórios. Esta é a contradição secundária do problema. Registre-se: desde a lei 8.038/90 as súmulas servem para obstaculizar recursos. Assim, de algum modo, já vinculavam e continuam vinculando. A diferença é que agora existe, para a SV, criada pela EC 45, o mecanismo da reclamação. Aliás, nem vou falar aqui das demais súmulas que estão no “sistema”; são milhares – o que fazer com elas? Se formalmente só as do STF são vinculantes, as demais são de “segundo nível”? Voltando: na verdade, quem transforma a SV em um “mal em si” são as suas equivocadas compreensão e aplicação. Explico: pensa-se, cada vez mais, que, com a edição de uma súmula, o enunciado se autonomiza da faticidade que lhe deu origem. É como se, na própria common law, a ratio decidendi pudesse ser exclusivamente uma proposição de direito, abstraída da “questão de fato” (v.g., por todos, Neil McCormick). Se isso é crível, então realmente a súmula e qualquer enunciado ou verbete (e como gostamos de verbetes, não?) será um problema. E dos grandes. E como respondo a isso? Com uma “exigência hermenêutica” que se traduz na frase de Gadamer: só podemos “compreender o que diz o texto a partir da situação concreta na qual foi produzido”.

CF – Pode esclarecer mais esse ponto? 

LLS - Sim: venho insistindo há muito tempo que texto e norma não são “colados”, nem cindidos. A questão de direito, que surge do julgamento anterior (ou da cadeia de julgamentos), será sempre uma questão de fato e vice-versa. Por isso – e nisso reside o equívoco de setores da doutrina – é impossível transformar uma súmula em um “texto universalizante”. Insisto: isso seria voltar à filosofia clássica-essencialista. É preciso entender que a “aplicação” de uma súmula não pode ser feita a partir de um procedimento dedutivo. Que as súmulas são textos, não há dúvida. Só que “esse texto” não é uma proposição assertórica. Portanto, não pode ser aplicada de forma irrestrita e por “mera subsunção” ou por “dedução”. No paradigma filosófico em que nos encontramos, é equivocado falar ainda em subsunção, indução ou dedução.

CF – Alguns juristas reclamam de que algumas súmulas são muito vagas, “demasiadamente abertas”. Alguns chegam a dizer que a existência de vaguezas e ambigüidades na proposição normativa jurisprudencial é um contra-senso. Há, pois, uma forte crítica à “técnica legislativa dos precedentes”. O que senhor pensa disso?

LLS - Não se deve transportar, da lei para as súmulas, o velho problema da vagueza e da ambigüidade das palavras. Isso não ajuda em nada. Aliás, isso apenas mostra como parcela significativa da doutrina permanece refratária às conquistas filosóficas que o século XX nos legou. Não deveria haver essa preocupação com a “degradação semântica” (sic). Isso é coisa do positivismo jurídico. Esclarecendo melhor: os juristas continuam a tentar encontrar no próprio texto uma “essência” que permita dizer qual seu “real significado”. É como se o texto contivesse uma “textitude”. De todo modo, em tempos de produção democrática do direito, a “criação jurisprudencial do direito” deveria ser olhada de soslaio. Aliás, o debate poderia render muitos frutos se se procurasse olhar para o problema dos limites do ato judicante na perspectiva de problematizar a legitimidade e a validade das decisões judiciais. Veja-se, v.g., a falta ou a deficiência de fundamentação das decisões. O Brasil é o único país que possui “embargos declaratórios”, que é um recurso “pequeno gnosiológico” feito para salvar decisões mal fundamentadas, que, na verdade, são nulas, exatamente por não obedecerem o art. 93, IX da CF. Isso é um sintoma grave. Há que se ter claro que a grande viragem metodológica que se faz com o novo constitucionalismo é que, agora, os juristas conseguiram o acesso ao locus decisional. Só que a cindiram da legislação. A “novidade” aparece no momento em que o “fator de legitimidade” já não esgota o problema, que se estende, inexoravelmente, para o modo “como o juiz decide”. Relembremos: as teorias semânticas da legislação (positivismo) sempre reconheceram o problema das vaguezas da lei. Por isso é que Kelsen, fatalisticamente, rendeu-se ao decisionismo, pelo qual é possível decidir até mesmo fora da “moldura”; outro positivista, Herbert Hart, apostou na discricionariedade dos juízes para resolver esse problema da “abertura semântica”. Resultado disso? O positivismo discricionarista. Talvez a súmula vinculante seja a resposta darwiniana a esse “livre-decidir” e a um certo descompromisso para com a fundamentação.

CF –  Como fica, então, a busca pela precisão da linguagem?

LLS - Ora, as palavras não se dividem em categorias como “vagas” e “precisas”. Na redação de qualquer texto, é impossível escolher termos “precisos” que garantam a inexistência de “dúvidas” quanto à sua aplicação futura. Não há “clareza” que dispense a interpretação. Isso é velho. Muito velho. E, mesmo que isso fosse possível, faltaria explicar por que diabos a lei deveria ser formulada em termos que (ao contrário do “precedente” – sic) favorecessem o surgimento de dúvidas. Só se fosse para dar discricionariedade ao intérprete, o que também denuncia a aposta no positivismo (no sentido do debate Dworkin-Hart). O dito em um texto é sempre o dito sobre algo compreendido e, nesse dito, sempre haverá um “não dito”. Esse “não dito” é o que se perde na construção do enunciado do texto; é aquilo que não conseguimos dizer com palavras. Ou, inclusive, é aquilo que foi dito com palavras que poderiam ser usadas para outros compreendidos. Definitivamente, não somos seres isomórficos.

CF –  Há uma crítica especialmente à sumula n. 11 (algemas). Sua formulação vaga provoca um certo “mal-estar”. Tem sentido essa preocupação?

LLS - Muito se tem dito sobre essa súmula (problemática que pode ser aplicada às demais). A doutrina em geral tem até razão quando diz que a súmula “mais parece texto legislativo”, porque assim é e sempre foi. Como falei no inicio, súmulas têm pretensão de “generalidade e abstração”, como a lei. Por isso, sua redação sempre pareceu mais com a de um artigo ou parágrafo de lei do que com uma decisão judicial: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese” (n. 266 do STF); “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício” (n. 33 do STJ). Quem acha que as súmulas são “demasiadamente vagas” deixa a impressão de que as dificuldades de aplicação devem ser solucionadas com “outras súmulas” ou um “comentário sobre as súmulas”. Não deixa de ser sintomático que a doutrina, ao identificar complexidades no sistema, proponha resolvê-las com “mais do mesmo”, ou seja, com outros modelos pré-concebidos de interpretação. Apesar disso, a filosofia nos salva. Insisto: é graças a ela que não acreditamos mais em isomorfia entre texto e realidade. Se eu fosse resumir o problema das súmulas em uma frase, diria que “o ‘precedente’ não cabe na súmula”. Trata-se de um “enigma” hermenêutico que deve ser decifrado. É impossível transformar o problema da aplicação (Anwendungsdiskurs) em um problema de validade (prévia) dos discursos jurídicos (discursos de justificação – Begründungsdiskurs). O problema é que isso já acontece de há muito no direito de terrae brasilis. Aliás, é prática recorrente – afinal, não há sentença ou acórdão que assim não proceda – a mera menção de ementas de acórdãos, utilizados como pautas gerais nas decisões. Tal circunstância acarreta um enfraquecimento da força persuasiva da doutrina, deixando-se a tarefa de atribuição do sentido das leis aos tribunais, fenômeno que é retroalimentado por uma verdadeira indústria de manuais jurídicos, que colacionam ementários para servirem de “pautas gerais”. Verbetes. Enunciados. Tentativas de conceptualizações. Nada mais, nada menos do que a velha metafísica, recheada de conceitos sem coisas. Por tudo isso, as súmulas (vinculantes ou não) não deveriam causar surpresa. E nem estranheza. Elas sempre estiveram aí, no nosso imaginário.

CF –  Algum comentário final?

LLS - Sim. Temos que encontrar o fio condutor da tradição que se liga ao enunciado e, caso nenhuma tradição se ligue ao dito no enunciado, já estaremos diante de uma inconstitucionalidade. Teremos que buscar os “casos” e o “contexto” em que esse enunciado foi produzido (pensemos na súmula 5, que, aplicada tábula rasa, revoga dispositivo da CF). Não é possível, portanto, continuarmos analisando os textos das súmulas como se ali fosse “o lugar da verdade” e como se o sentido “imanente” desse texto nos desse as respostas para a sua futura aplicação. É o que tenho trabalhado com a “resposta adequada a Constituição” ou “resposta correta”, especialmente no livro Verdade e Consenso, da Lumen Juris. Cada enunciado sumular/jurisprudencial, etc, tem um “DNA”. Esse “DNA” é a integridade e a coerência de que fala Dworkin. O “DNA” contém também, necessariamente, os genes da doutrina, sob pena de sacramentarmos a tese de que o direito é aquilo que o judiciário diz que é (lembremos sempre do Min. Barros Monteiro, que dizia “não me importa o que a doutrina diz…”- sic). O juiz Holmes já morreu. E mais: não há grau zero de significação. Embora nosso sistema não seja de precedentes, o direito não é um conjunto de casos dispersos, em que, pragmaticamente, o jurista possa dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. E a doutrina deve voltar a doutrinar e não se quedar submissa e caudatária da “jurisprudência” (na verdade, por vezes, de citações “pela metade” e de casos isolados). Por tudo isso, a súmula não é um “mal em si”. Insisto: é um “mal” como é qualquer enunciado ou lei “injusta” e/ou inconstitucional. A propósito, a doutrina deve iniciar a discussão acerca do que fazer com as SV inconstitucionais (formal ou materialmente). No fundo, não há maiores diferenças entre uma lei e uma súmula; a diferença é que, por incrível que pareça, às SV os juristas respeitam. E a lei?  Bem, a lei acaba tendo menos força que as SV. Por exemplo: antes da SV 10, os tribunais eram useiros e vezeiros em não suscitar incidentes de inconstitucionalidade. Isto é, não obedeciam aos arts. 97 da CF e os arts. 480 e segs do CPC. Com a edição da SV n. 10, passaram a obedecer. Aliás, até demais, uma vez que agora nem mais fazem interpretação conforme e nulidade parcial sem redução de texto. E olha que a SV n. 10, examinada em seu “DNA”, nem trata desses dois mecanismos hermenêuticos. Sintomas da crise, pois não? Ainda, por fim, há um outro enigma a ser decifrado. E qual seria? É que as súmulas representam um paradoxo. E por  que? Porque elas não diminuem e, sim, aumentam a competência dos juízes. Eles e os tribunais é que ainda não se deram conta. Talvez nem venham a perceber isso. A hermenêutica explica, mas esse é um assunto para outra entrevista.